独立保函与备用信用证辨析

来源:中国外汇发表时间:2021-04-13 06:45:37

保函按照与基础合同的关系可分为从属保函和独立保函。从属保函从属于主合同,担保人享有债务人的各种抗辩权,担保期限也受到主债务的限制;而独立保函则独立于基础交易合同,并在受益人向担保人提交符合保函约定的单据时承担无条件的、第一性付款责任。该责任独立于主合同,也不受主债务的限制。备用信用证起源于美国,是美国的银行为了规避无法从事担保业务的法规限制(National Bank Act对银行的业务范畴规定不包含担保业务),在20世纪50年代创设的保函替代品,并伴随跨境商事活动发展到世界各地。作为备用信用证的发源地,美国的司法和实践对备用信用证独立于基础交易的特性给予了充分肯定。由此,备用信用证的独立性在世界各地也被充分认可。就此意义而言,讨论保函和备用信用证的区别,实际就是讨论独立保函和备用信用证的区别,因为单从与基础合同之间的关系来看,从属保函与备用信用证的区别显而易见。

制度起源

欧洲的独立担保制度

有学者认为,德国是欧洲独立担保制度的起源地。20世纪60年代以前,德国传统的担保形式是保证(Bürgschaft),其基本特征是从属性担保。由于在从属性担保下受益人受偿效率很低、担保人享有基础合同的抗辩权等缺陷,20世纪60—70年代,由银行出具的独立保函开始出现在法国与德国等欧洲大国。随着20世纪80年代起独立保函案件的日益增多,许多大陆法系国家如瑞士、意大利、荷兰等,以判例的形式确定了独立担保的效力,其他欧洲国家也开始将独立担保提上立法日程。法国在2006年的担保法改革时,在其《民法典》中纳入了独立担保,其第2321条规定,“独立担保是指担保人为第三方的债务所做出的承诺,以在索偿款项或满足规定条件时进行付款”;罗马尼亚在该国新《民法典》第2279条及第2321条中也规定了独立担保的内容。

英国的独立担保制度

在英国传统的普通法上,“guarantee”被认为是从属性(accessory)担保,大部分都由保险公司开立。随着商业的发展,银行开始开立独立保函,但在实践中,“bond”“guarantee”常常被混用。如上所述,独立保函是由商业信用证发展而来,在英国也不例外,独立保函也适用信用证的法律,被称作“和现金一样的等同物”。1978年,在独立保函和信用证欺诈的经典判例——Edward Owen Engineering Ltd. v,Barclays Bank International Ltd. 一案的判决中,丹宁勋爵指出,“履约保函与信用证有着相似特征。在与保函条款一致的情况下,开出履约保函的银行必须承付。这与供应商是否履行了其合同义务无关,也与供应商是否违约无关。如果保函规定索款无须证明或者条件,那么银行必须在要求付款时进行付款。唯一的例外即存在明确的欺诈”。这确立了独立担保的效力与规则。而当时,备用信用证在美国才刚刚起步。

美国的独立担保制度

美国普遍采用美式有条件担保,一般由保险公司或者担保公司出具“guarantee”“bond”,并介入违约责任的认定,该担保具有从属性质。由于1879年的联邦法律仅允许保险公司和担保公司开立担保,而银行签发担保被认定为越权行为,为了规避这个限制,20世纪50年代,美国的银行开始开立备用信用证作为保函的替代品,变相开展担保业务,并从此发展到世界各地。由于美国国内银行开立的备用信用证“备而不用”,对申请人来说方便快捷,所以备受欢迎。备用信用证作为美国法上独立保函的替代品,适用《美国统一商法典》第5编关于信用证的规定。根据该规定,“发行人对受益人或指定的人在信用证下的权力和义务,独立于信用证产生或以之为其基础的合同或安排的存在、履行或不履行,包括在发行任何申请人之间和在申请人和受益人之间的合同或安排”。在现行美国联邦法规(12 CFR § 208.24 Letters of credit and acceptances.)中,美联储对备用信用证的界定如下:备用信用证代表开证人对受益人承担以下义务的任何信用证,或任何命名或描述的类似协议:(1)偿还由开证申请人所借款项或预付款;或(2)支付开证申请人负有的有证据证明的债务;或(3)赔偿致使信用证开立的一方在合同履行中的违约行为。由此可见,美国的银行所开立的备用信用证,实质上就是信用证,这项承诺不仅具有和独立保函一样的职能——担保违约责任,还可用于直接付款。实务中存在美国的银行不能开立保函的说法。事实上,美国已逐步放开了银行开立保函的限制。从美国货币监理署(OCC)的《Trade Finance and Services》的改版中可略见一斑。2015年的1.0版本提到,“美国的银行一般不允许出具保函和保证,除非这类业务属于银行业务的附带或习惯。比如允许当银行履行一个交易时存在实际利害关系的业务,或银行拥有足额的独立存款覆盖所有潜在责任的义务……”;在2018年的2.0版中,该表述被修订为“美国的银行在某些情况下允许出具保函和保证,这些情况包括当银行履行一个相关交易时存在实际利害关系,或银行拥有足额的独立存款覆盖所有潜在责任……”。这两个版本都提到“和备用信用证一样,保函是开证行的承诺,在预定事件发生时代客户向第三方付款”。就以上比较以及在实务操作中的经验而言,英国、英联邦国家、欧洲大陆、非洲和南美洲国家,倾向于使用独立保函,而美国则青睐备用信用证,亚洲、中东和世界其他地区没有明显偏好,通常配合交易对手的规定。

适用范围

“青出于蓝而胜于蓝”,尽管备用信用证起源于商业信用证,但它的应用场景较之商业信用证要广泛得多,进化出很多新用途:除了国际商事、国际贸易,备用信用证还可以运用于其他很多领域,包括房地产开发、建筑承包工程、贷款融资、发行债券等。备用信用证虽然具有信用证的所有形式,在功能上却更接近担保,因此备用信用证以上的适用范围,都可以使用独立保函。但备用信用证较独立保函的应用更为广泛。例如,加拿大的Rosen v Pullen一案中,Rosen通过加拿大的帝国商业银行向其女朋友Pullen开立了一份备用信用证,用于担保Rosen与Pullen的婚约。由此可见备用信用证的适用范围之广。对此,国际著名的信用证专家Dolan教授概括为“备用信用证可以使用的交易,在种类上基本上是没有限制。原则上,备用信用证可以运用于任何当事人能够履行的合同”。根据独立保函和备用信用证的目的和功能的不同,二者都可以归纳为如下两大类型:一类是为买卖合同、建设工程合同等基础交易的履行(非融资性责任)提供担保,如投标、履约、预付款、维修等;另一类是为融资性责任提供的担保,如我国各大银行开展的内保外贷、外保内贷业务。在我国,独立保函最初主要是用于支持非金融性的债务,而备用信用证则是为了支持金融性债务。而后者不仅能使受益人获得信贷支持,其项下的汇票还可以获得议付,或将其进行抵押而获得贷款。因此,在我国银行实务中,独立保函与备用信用证的使用平分秋色,二者分别在非融资性和融资性担保领域担当重任。

国际惯例

UCP600适用于所有在其文本中明确表明适用该惯例的信用证,包括备用信用证。ISP98适用于明确援引该惯例的备用信用证或其他类似的承诺。URDG758 适用于任何明确表明适用该惯例的见索即付保函或反担保函。适用以上任何惯例,其性质都构成开立方的一项承诺,并以相符交单为承付或付款的依据。这类承诺可以采用任何名称,比如Letter of Credit、Standby Letter of Credit、Independent Demand Guarantee、Bond等等,而不是说信用证只能适用UCP600,备用信用证只能使用ISP98,独立保函只能适用URDG758。因此,就惯例角度而言,讨论备用信用证和独立保函的区别,不应单纯从名称解读,而应从其适用的惯例入手。不同的惯例,规定必然不同,当事方的权利义务也会不同。比如是否允许保兑、议付、延期付款,在不可抗力情形下到期日的界定,以及未明确约定的情形下默认适用的法律及司法管辖等,都是当事方应该关注的要点。

我国的司法实践

我国没有关于独立保函和备用信用证的法律,常用的惯例当中只有UCP上升到法源的高度,URDG和ISP仍停留在实务规则的层面。针对制度的空白,最高院分别于2005年和2016年公布了《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》(信用证司法解释)和《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(独立保函司法解释),两者的适用范围均未对备用信用证做出明确规定。鉴于独立保函司法解释出台较晚,且我国大量备用信用证适用UCP600,因此,关于备用信用证的司法判例中,大部分采用了信用证司法解释,将案件定性为信用证纠纷。比如在(2019)皖01民初2479号安徽省合肥市中级人民法院的民事判决书中,将适用ISP98的备用信用证索赔纠纷判定为“信用证议付纠纷案”,虽认为备用信用证作为非典型担保的一种,与独立保函性质、特征、功能类似,但判决的依据仍然是信用证司法解释。在发布独立保函司法解释征求意见稿时,业内存在两种不同观点:一种是建议将备用信用证明确纳入独立保函司法解释,主要原因是独立保函和备用信用证的性质都是独立性担保;另一种是拒绝在独立保函司法解释中提及备用信用证,观点是我国的判例大都倾向于采用信用证司法解释,也与美国的司法实践保持一致。毕竟适用独立保函司法解释有可能打破备用信用证的独立性,而将其归为从属性质的担保;备用信用证允许出现议付、保兑等与信用证类似的场景,在独立保函中也难以得到合理解释。采用不同的司法解释势必会产生不同的判决结果。比如止付,在信用证司法解释中,允许当事人向上一级人民法院申请复议;而在独立保函司法解释中,当事人只能向做出裁定的人民法院申请复议。对备用信用证纠纷案件到底采用何种司法解释,只能留待具体案件中由法官定夺。备用信用证的司法判例相对较少,基层法院审判经验不足,在未来较长时间内将难以得到统一。总之,独立保函与备用信用证的区别主要在于使用区域和名称的不同,二者像失散多年的亲兄弟一样。备用信用证的名称更符合其法律性质,因为二者都是适用信用证的法律原则;独立保函的称谓更强调其商业功能,因为二者发挥的都是担保功能。实务中,企业及银行可根据交易对手所在国家/地区、基础合同约定、担保目的等,选择使用独立保函还是备用信用证。