独立保函与备用信用证的风险差异

来源:中国外汇发表时间:2021-04-13 06:46:57

作为商事交易中重要的担保工具,独立保函和备用信用证均以独立性、单据性、不可撤销性为特征。本文通过对二者的风险差异进行分析,帮助各当事方正确理解两者存在的风险,从而正确运用独立保函和备用信用证,更好地保护自身权益。

担保责任承担方式的风险差异

在国际贸易中,由于基础交易当事方位于不同国家,独立保函或备用信用证的受益人可能对申请人的银行缺乏信任,且受益人向申请人的银行交单也存在不便。为了解决上述问题,独立保函项下产生了转开模式,而备用信用证脱胎于商业信用证,吸纳了后者特有的保兑模式。两种模式下,担保责任的承担方式存在差异。

独立保函转开模式下,转开保函和反担保是相互独立的,受益人只能向担保人索赔,无权直接向反担保人索赔。受益人索赔相符与否,完全由担保人审核并判断,反担保人无需审核受益人的索赔文件,而是仅就担保人作出的索赔是否符合反担保条款进行审核。担保人和反担保人分别承担转开保函和反担保项下的担保责任,独立审单,互不干涉。

备用信用证的保兑模式下,受益人索赔的对象既可以是开证人,也可以是保兑人。保兑人对受益人在备用信用证项下的担保责任与开证人相同,二者都有审核受益人索赔并对相符索赔付款的义务。受益人向保兑人交单,保兑人审核认为相符后应无追索权地付款,并向开证人传递受益人的交单以获得开证人的偿付。备用信用证下,有信索和电索两种索汇方式:信索即保兑人审核单据相符后付款,并将单据寄给开证人向开证人索款;电索是指开证人在备用信用证中承诺保兑人可以通过电报方式要求开证人立即(或在很短的时间内)电汇付款而无需等到开证人收到受益人单据后再履行付款义务。信索情况下,如果开证人审核受益人单据认为不符,可能导致保兑人先行向受益人付款后得不到开证人的偿付,遭受损失;而电索情况下,在收到索赔单据前开证人已根据承诺向保兑人付款。此时,如开证人认为单据不符,虽然可以向保兑人追索,但实现起来并不容易。而保兑人和开证人一旦对同一份单据产生不同审核意见,则易引发争议,甚至可能诉诸法律。综上,建议当事方慎重选择保兑模式。开证人应对保兑人的资信、专业水平等方面进行综合考量,并将备用信用证条款拟定清晰,尽量避免操作风险和条款风险。保兑人则在考虑开证人的资信、专业水平以及备用信用证条款之外,还应避免因采用信索偿付方式带来的风险。

处理非单据条款的风险差异

根据操作实务及相关国际惯例的规定,担保人和开证人在独立保函和备用信用证之下审单时,应仅处理单据,而非单据涉及的货物、服务或者履约行为。非单据条款的设定,悖离了此类付款承诺的独立性和凭单付款的运行机制,使担保人、开证人在业务处理中面临担保责任的不确定性,给审单带来困扰,更易引发当事方的纠纷。

在备用信用证的起源地美国,《统一商法典》第5篇第108条g款赋予了开证人对非单据化条件将不予置理的法定权利。在我国,作为备用信用证纠纷的裁判依据,《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第二条和《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第五条均认可备用信用证中明确约定适用的国际惯例的效力,非单据条款可依国际惯例的规定处理。备用信用证实务中,开证人通常都会在备用信用证中明确约定适用ISP98或UCP600。ISP98和UCP600对非单据条款的定义不尽相同,但均规定开证人对其所适用的国际惯例规定的非单据条款可不予理会或考虑。

相较于备用信用证,独立保函中适用的国际惯例更为有限,且非单据条款出现的频率较高,如效期条款、减额条款。非单据条款会给担保人判断担保责任的大小和期限带来困扰,在当事方发生争议时需结合独立保函所适用的法律予以认定,可能将担保人卷入法律纠纷当中,同时也给受益人在独立保函下的债权行使带来不确定性。通过将非单据条款修改为可凭借单据判断的条款,有利于明晰各当事方的权利义务,从而避免纠纷的产生。此外,URDG758第7条赋予了担保人对非单据条款不予置理的权利。在不违背适用法律的情况下,约定独立保函适用URDG758可以避免非单据条款给各当事方带来的不确定性和风险。

效期和失效地的风险差异

效期条款是独立保函/备用信用证失效的依据。

大多数备用信用证延续了信用证的模式,即有明确的失效日,开证人的担保责任可以到期解除。此外,在实务中,常常可以看到备用信用证中含有自动展期条款,即备用信用证无需做出修改即可自动展期,但如果在当前到期日前的一段时间,开证人书面通知受益人备用信用证不再自动展期,则备用信用证在当前的到期日即失效。虽然自动展期条款使得备用信用证的效期可以自动延展,开证人在开出备用信用证时无法确认何时能够解除担保责任,但开证人有主动权来选择是否继续延期。若开证人能够对备用信用证的效期进行有效的管理,及时向受益人发出不再延期的书面通知,那么备用信用证可以到期失效,开证人担保责任随之解除。

与备用信用证不同的是,独立保函效期的约定比较多样化。若独立保函无明确的失效日期,则担保人无法判断何时能够解除担保责任,从而给担保人带来了诸多不确定性风险。对此,担保人应加强贷后管理,就项目进展情况与申请人保持沟通,确保合同项下履约完毕后,积极联系受益人处理独立保函撤销事宜。

关于“失效地”的规定,独立保函和备用信用证也存在不同之处。独立保函失效地点通常在担保人营业所在地,独立保函项下的索赔需在失效日营业时间终止之前被担保人收到;而在备用信用证项下,若规定受益人可以向被指定银行交单,失效地多约定为被指定银行所在地,则备用信用证中载明的失效日期不能作为开证人担保责任解除的唯一依据,开证人须与被指定银行确认是否在效期内收到受益人交单,以判断担保责任是否可以解除。

不可抗力方面的风险差异

独立保函和备用信用证关于不可抗力的规定大多源自国际惯例,而UCP600、URDG758和ISP98对不可抗力的规定有很大区别:

UCP600和URDG758都列示了不可抗力的具体情形,而ISP98是以“交单的最后营业日交单地点因任何原因关门”这一事实作为判断标准,避免了UCP600和URDG758项下可能存在的关于某事件是否构成不可抗力的争辩。根据UCP600的规定,不可抗力的风险完全由受益人承担;URDG758对发生不可抗力的后果进行了详细的规定,尽量平衡各方的利益;ISP98则是直接规定备用信用证延期至开证人恢复营业后30天。

实务中,当事各方应关注到这些差异,明确自身风险,并在必要的情况下调整风险分担。需要特别指出的是,在备用信用证与独立保函互为担保和反担保的情形下,如各自适用不同的国际惯例,会因不可抗力约定的冲突,给担保人和反担保人带来损失。例如,转开保函是适用URDG758的独立保函,而反担保是适用UCP600的备用信用证,那么当担保人因不可抗力发生营业中断导致交单或付款不能时,独立保函效期需根据URDG758延长,而作为反担保的备用信用证仍根据其适用的惯例到期失效,可能导致担保人在独立保函项下须承担担保责任,而无法在备用信用证项下索赔;当反担保人因不可抗力营业中断,备用信用证在此期间失效,不可抗力的风险完全由担保人承担。对此,担保人和反担保人可通过完善条款来弥补适用惯例差异带来的风险。